在建设工程领域，承揽工程项目的人和具体工程施工的人不一致的情况并不少见，从而致使因挂靠、转包所建立的各种各样纠纷案件经常发生。
在民事诉讼审理中，为明确行为主体的民事权利及应负责的责任，针对挂靠和转包尽量做出清晰区别，大概从具体施工者（挂靠人）有没有参加招投标、合同生效等主题活动多方面分辨。在挂靠的场所，挂靠者（实际施工人）使用别的公司的资质工程承包，其一般还会继续参加招投标、合同生效等事务管理，乃至立即以被挂靠人的理由发生。转包，则就是指建筑公司承揽工程项目后将其再分包给实际施工人，后面一种一般不参加招标投标主题活动及签订承包协议等全过程。
建筑工程项目领域挂靠、转包违纪行为产生纠纷实例
从邢事领域看，不论是转包或是挂靠，其本质基本相同，即施工单位将其承揽的工程项目“暗地里”给别人工程施工（因而，在邢事上区别清晰挂靠或转包的实际意义极为比较有限）。在刑诉法上变成 难题的是，因无资质而挂靠大中型建筑企业或是接纳转包的项目后，因为很多资产要从为名上的总项目承包人那边开支，实际施工人在与总项目承包人的协作全过程中，有时候会产生权益分派、资产清算、工程施工义务分摊等领域的纠纷案件，实际施工人从总项目承包人那边获得有关账款，或是不标准应用建筑项目资产的一些个人行为，就会有也许被控告为职务侵占罪或挪用资金罪。因而，理清工程项目挂靠、转包全过程中的民事经济纠纷与资产违法犯罪的界线，具备实际意义。
例1，侵权人甲与A工程设计公司签署《工程目标管理责任书》，承诺A工程设计公司将在其中标底建筑项目交给甲实际工程施工，甲使用A工程设计公司的建筑资质承揽该建筑项目。A工程设计公司做为新项目总承包单位，依照工程预算款的2%扣除项目管理费，别的全部有关花费均由甲自主担负。《工程目标管理责任书》第四条“财务会计规定”一部分进一步承诺，A工程设计公司在接到发包单位的支付后，按责任书要求扣减服务费，并代收代缴税金及各种各样预埋、预扣资产后，尾款转到甲的特定帐户。在实际作业全过程中，甲以虚假的“拖欠工程款担保金借款利率”等为名从A工程设计公司取走资产200万余元。项目实施中后期，A工程设计公司与甲产生纠纷案件，甲从而被测职务侵占罪。
例2，侵权人乙从B建筑集团转包某项目建设，彼此签订的《内部承包协议》承诺B建筑集团与乙中间建立劳务关系，并扣除工程项目总工程造价4%的服务费；在项目工程工程结算结束以前，基本建设方供应的资产、原材料、本项目工程的所有资产及所有材料均归属于B建筑集团全部，乙没有权利分派。后乙在对该新项目具体作业全过程中，将基本建设方付款给B建筑集团的工程进度款中的300万余元归本人应用。乙被控告犯有挪用资金罪。
以上实例所提到的难题：一是能不能将挂靠、转包中的实际施工人评定为A工程设计公司、B建筑集团等总承包单位的工作员；二是能不能评定实际施工人虚报冒领的手段给总承包单位导致了经济损失。假如以上二点都可以获得毫无疑问，做为实际施工人的甲、乙就会有很有可能创立职务侵占罪或挪用资金罪。可是，融合现行标准法律法规及相关的罪刑法定，对这两个方面都应当得到否认结果。
一方面，职务侵占罪或挪用资金罪的行为主体全是“企业、公司或是其它部门的工作员”。甲、乙显而易见不符相对应资产违法犯罪的行为主体要素。
就例1的挂靠关联来讲，甲与A工程设计公司签署的《工程目标管理责任书》承诺，A工程设计公司将招投标所得的的建筑项目所有交给甲实际工程施工，为名上A工程设计公司与甲中间存有授权委托基本建设关联，A工程设计公司对甲有非常大程度上的阻碍和管理方法，好像可以得到甲本质上归属于A工程设计公司工作员的结果。可是，该《工程目标管理责任书》自身在民事法律关系上便是没用的。在我国有关建筑领域的法律规定针对工程施工资质有严格管理。检察官法第七百九十一条第3款要求，严禁项目承包人将专业分包给不具有相对应资质标准的企业。建筑法（2019年修定）第二十九条要求，建筑施工总承包企业还可以将工程承包中的一部分项目分包给具备相对应资质标准的工程分包企业，严禁总施工单位将专业分包给不具有相对应资质标准的企业。因而，沒有相对应建筑资质的行为主体使用有资质的建筑建筑企业为名签署的一系列合同书均“违背法律法规、行政规章的强制要求”，为合同无效。甲与A工程设计公司中间的一系列承诺当然也不具有法律认可。在实际上甲仅为挂靠者，不属于A工程设计公司的工作员，其与A工程设计公司的有关承诺也没用的条件下，评定甲是职务侵占罪的行为主体，必定会否认有关民事法律关系的法律效力，从而违背法纪律统一性基本原理。
就例2的转包关联来讲，其难题与挂靠的情况本质上同样。检察官法第七百九十一条第三款要求，工程建设主体工程的作业务必由承包者自主进行。第八百零六条第一款要求，项目承包人将工程建设转包、恶意欠薪的，发包方能够终止合同。B建筑集团为防范风险，与乙签署虚报的劳动合同书，把应由其修建的工程项目转包给乙工程施工，该《内部承包协议》当然便是没用的，其只不过为了更好地避开法律法规有关基本建设工程施工合同严禁转包的限制性要求；且B建筑集团实际上从来没有给乙派发劳务报酬，彼此从没创建本质的劳务关系，因而，乙也不符挪用资金罪的行为主体要素。
另一方面，以上2个实例中的说白了遇害企业A工程设计公司、B建筑集团均沒有经济损失，侵权人以虚假的为名报帐或领款，并沒有导致相对应资产违法犯罪的损害不良影响。从被告方相互间的承诺看，A工程设计公司、B建筑集团做为新项目总承包单位，均仅仅依照工程项目总预算的一定占比扣除项目管理费，别的全部有关花费均由甲、乙自主担负。不论是A工程设计公司或是B建筑集团，针对发包单位付款的订金、工程进度款等，都应该在扣减其项目管理费等花费后付款给实际施工人，订金和工程进度款自身并不是总承包单位的资产。即便 发包单位付款的订金、工程进度款等要先转到总承包单位帐户，这也就是方式上的“走账”难题，总承包单位对这种钱财沒有占据含意，不可以推导可用刑诉法第九十一条第2款的要求将这种账款表述为总承包单位的资产。因而，甲、乙并不创立以A工程设计公司、B建筑集团为受害人的职务侵占罪或挪用资金罪。
正因如此，在工程项目转包、挂靠的场所，总项目承包人与转包人、挂靠者中间的纠纷案件，或是应该在民事诉讼领域给予处理，不适合随便评定实际施工人组成资产违法犯罪。
（“刑民（行）关联与违法犯罪评定”之十三详细于《法治日报》2021年7月21日9版）
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